globalmente consideradas, as alterações que o Anteprojeto de Revisão se propõe introduzir no CCP podem agrupar-se, quanto à sua origem, em três grandes conjuntos: (i) alterações que resultam do dever de transposição das Diretivas de 2014; (ii) alterações que resultam da «experiência» de oito anos de vigência do Código e com as quais se pretende, portanto, aperfeiçoar o Código; (iii) alterações que traduzem «opções novas» do legislador.

é neste último conjunto que parece poder integrar-se a previsão, no novo artigo 35.º-A, do regime do «planeamento da contratação»: trata-se de um mecanismo não previsto nas Diretivas e que, ao menos de forma minimamente impressiva, não foi reclamado ou sequer discutido nos últimos oito anos. trata-se, portanto, de uma inovação «absoluta» do Anteprojeto.

sinteticamente, o que nessa disposição se estabelece é (i) o dever de as entidades adjudicantes aprovarem um programa bienal (n.º 1) do qual conste a estimativa, meramente orientadora (n.º 2), dos contratos de aquisição ou locação de bens e serviços, empreitadas e concessões de obras públicas e concessões de serviços públicos que projetem celebrar; (ii) o dever de esse programa bienal ser atualizado anualmente (parte final do n.º 1); (iii) a faculdade de nesse programa os contratos projetados virem indicados por “grandes categorias” (n.º 3); (iv) o dever de nesse programa se discriminarem os «contratos comunitários» cujo valor se revele superior aos limiares de aplicação das Diretivas (parte final do n.º 3) e (v) o dever de publicar a versão final programa no sítio da Internet da entidade adjudicante, após decorrido um prazo de 10 dias de publicitação de uma versão não-final (n.º 4).

não é difícil descortinar a funcionalidade subjacente à previsão de um mecanismo deste tipo: o programa bienal projetado no artigo 35.º-A do Anteprojeto serve um propósito global de boa gestão no domínio da Contratação Pública, que se reflete, também, em muitas outras novidades introduzidas pelo Anteprojeto: pense-se, por exemplo, na previsão da decisão de contratar «qualificada» prevista no n.º 3 do artigo 36.º para contratos de valor superior a €5 M ou na figura do gestor do contrato (artigo 290.º-A).

ainda neste plano relativamente transpositivo, não é difícil reconduzir o mecanismo agora projetado no artigo 35.º-A do Anteprojeto a algumas «linhas de força» saídas da revisão das Diretivas de 2014: a promoção da eficiência na contratação, por um lado, e a promoção da transparência das atividades de contratação, por outro. como documento orientador da contratação das entidades adjudicantes num período de médio prazo, o programa bienal serve, portanto, o duplo propósito de reforçar as exigências de programação interna da atividade de contratação das entidades e de garantir previsibilidade para o mercado quanto a essa atividade.

sob um outro ponto de vista, o que a previsão da figura do «planeamento da contratação» confirma é a crescente preocupação do ordenamento com os momentos associados à preparação do procedimento, revelando que para o Direito dos Contratos Públicos não basta hoje prever mecanismos procedimentais complexos e criteriosos para que as entidades adjudicantes possam, a final, vir a celebrar bons contratos. importa também, num momento prévio ao início do procedimento, prever mecanismos de refinamento da própria atividade procedimental, de modo a alcançar uma sequência triádica que pode sintetizar-se do modo seguinte: (1) a preparação certa conduzirá ao (2) procedimento certo, que por sua vez garantirá, em princípio, que a entidade adjudicante vem a celebrar (3) o contrato certo.

neste último plano, o programa bienal previsto no artigo 35.º-A enfileira de modo especial com o também novo (mas resultante das Diretivas) regime das consultas preliminares ao mercado (artigo 35.º-B). e, à luz de soluções já antes previstas no CCP, não é também difícil estabelecer um nexo funcional entre o programa bienal e os anúncios de pré-informação e os anúncios periódicos indicativos já previstos nos artigos 34.º e 35.º. aliás, esse nexo é pressuposto no próprio artigo 35.º-A, quando aponta para a circunstância de o programa bienal poder servir de base para a publicação desses anúncios (n.º 2).

mas há outro ponto de contacto que pode estabelecer-se entre o programa bienal e esses anúncios pré-procedimentais: o risco da sua inefetividade. é sabido que, no contexto português, esses anúncios raramente viram a luz do dia (o sítio tenders electronic daily confirma-o). talvez noutro texto se abordem dedicadamente os problemas estruturais que afetam o regime dos anúncios de pré-informação/periódicos indicativos, e que aliás resultam de ambiguidades das próprias Diretivas. por agora, deixam-se algumas observações quanto ao regime do «planeamento da contratação» tal como previsto no artigo 35.º-A do Anteprojeto. as observações têm alcances diversos, mas unem-se em vista de um objetivo comum: o de contribuir para que o regime dos programas bienais consiga ultrapassar esse risco de inefetividade.

preliminarmente, diga-se que a epígrafe do artigo 35.º-A não parece ser a mais adequada. em rigorosos termos, o «planeamento da contratação» inclui mecanismos que não se esgotam no programa bienal – os anúncios pré-procedimentais e as consultas preliminares ao mercado são, justamente, exemplos de figuras dedicadas ao planeamento da contratação. o que significa que o «planeamento da contratação» é, afinal, o objeto de todo o Capítulo I do Título II da Parte II. neste sentido, talvez fosse de ponderar alterar a epígrafe do artigo 35.º-A para “Programa Bienal de Contratação” (aproveitando também para escapar ao puro “Programa Bienal”, que é demasiadamente anódino), já que é apenas disso que se trata nesta disposição (acessoriamente, talvez se pudesse pensar também em alterar o epíteto do próprio Capítulo I para “Planeamento da Contratação”, já que, em bom rigor, do que dele consta são mecanismos globais de preparação de procedimentos e não apenas de um procedimento em concreto).

abstraindo destes aspetos formais, os problemas principais surgem no momento em que se olhe com atenção ao conjunto de vinculações que emergem do regime do artigo 35.º-A.

desde logo, o artigo 35.º-A não fornece qualquer pista quanto ao quando e ao como da aprovação do programa bienal: em que momento do ano devem as entidades adjudicantes promover a sua aprovação? esta dúvida transporta outra, mais profunda: qual a relação do programa bienal com os planos de atividades (por exemplo, dos Institutos Públicos: cfr. a alínea a) do n.º 1 do artigo 21.º da LQIP) ou os orçamentos (por exemplo, das autarquias locais) das entidades adjudicantes? parece que o artigo 35.º-A projeta o programa bienal como um documento próprio e autónomo, mas talvez não fosse inútil especificar isso mesmo, indicando, eventualmente, que a sua aprovação deve ter lugar no momento de aprovação daqueles planos de atividades ou orçamentos. seria uma forma de concentrar no tempo todos os exercícios previsionais das entidades ajudicantes e que, por essa razão, poderia ter o condão de poupar esforços e meios às entidades adjudicantes.

ainda num plano relativamente «institucional», o que pode também perguntar-se é se faz sentido impor a aprovação de um programa bienal a macro-entidades adjudicantes como sejam, paradigamaticamente, o Estado e as Regiões Autónomas. talvez fosse conveniente a previsão de que, no caso destas entidades, a obrigação de aprovação do programa e o seu conteúdo tivessem um âmbito ministerial/ao nível das secretarias regionais. haveria, assim, tantos programas quantos os ministérios/secretarias regionais. nessa hipótese, porém, talvez fosse necessário compreender qual a exata relação (temporal, mas não só) dos programas bienais com os instrumentos previsionais típicos do Estado e das Regiões Autónomas, e, em especial, com o orçamento do estado/da região autónoma.

noutro plano, é legítimo duvidar-se da bondade de impor a atualização anual do programa bienal, como estabelece a parte final do n.º 1. tratando-se de um documento meramente orientador, que se insere num domínio ainda relativamente informal de atividade das entidades adjudicantes, qual será o ganho de prever a necessidade da sua revisão anual? a não previsão de qualquer mecanismo de enforcement quanto à aprovação do próprio programa coloca em perspetiva o problema de saber quais as consequências associadas à sua não aprovação; prever, para além disto, uma obrigação de atualização anual não significará pressionar todo o regime para um patamar geral de inefetividade? aliás: a imposição de uma atualização anual é relativamente dissonante com a estrutura bienal do programa: se se antevê como logisticamente equilibrado obrigar as entidades adjudicantes a rever anualmente o seu programa bienal, por que razão, então, não é o próprio programa que é anual? repete-se: talvez o melhor fosse mesmo eliminar a previsão da atualização anual.

estas algumas observações de fundo; mas, ainda apenas sobre o regime do artigo 35.º-A do Anteprojeto cabem outras observações, desta feita quanto a alguns aspetos particulares.

desde logo, quanto ao n.º 4: dos seus atuais termos parece resultar a necessidade de publicitação de um projeto do programa, que depois seria sujeito a uma espécie de consulta pública (por prazo não inferior a 10 dias), sendo, na sequência dessa consulta, aprovada a versão final; parece, mas não resulta, o que torna o n.º 4 uma disposição relativamente errática. a ser essa opção, é necessário que se refira, na parte inicial, que o “projeto de programa é publicitado…”. mas não parece que essa seja sequer a solução mais acertada. volta a insistir-se na ideia de o regime do programa bienal não dever ser pesado para as entidades adjudicantes, sob pena de todo o regime se converter em letra morta; neste sentido, talvez fosse de dispensar qualquer fase de consulta pública, optando por uma aprovação e publicação unilaterais do programa bienal. a este entendimento pode opor-se constituir a abertura de uma fase de consulta pública um momento dialógico relevante para que a entidade adjudicante possa receber contributos do mercado, mesmo fora do cenário particularizado que rodeia as consultas preliminares. mas, a ser assim, talvez fosse conveniente prever, minimamente, em que termos decorre essa consulta pública, algo a que o n.º 4 não oferece resposta.

ainda quanto ao n.º 4, mas agora quanto ao modo de divulgação, é preciso ter em conta (o CPA/2015 não teve e isso tem gerado dificuldades) que algumas entidades adjudicantes não possuem sítio na Internet (é o que acontece, desde logo, em relação aos Ministérios [enquando departamentos da entidade adjudicante Estado], que não possuem um sítio «próprio» na Internet). por essa razão, e mais uma vez com o objetivo de obstar à potencial inefetividade do regime, talvez fosse conveniente prever algo do género: “o programa bienal de contratação é publicado no sítio da Internet, caso exista, ou no jornal ou boletim oficial da entidade adjudicante, devendo igualmente ser divulgado no portal dos contratos públicos”. para obviar à circunstância de em algumas entidades adjudicantes não ser sequer possível identificar um jornal ou boletim oficiais, outra opção possível seria estabelecer simplesmente a publicação no sítio da Internet, caso exista, e sempre no portal dos contratos públicos, em qualquer caso.

ainda quanto a detalhes, também o n.º 2 não perderia em ser revisto. note-se, por exemplo, que o “lançamento atempado” parece referir-se aos “contratos públicos”, o que não é tecnicamente nada rigoroso (os contratos não se “lançam”…). para além disso, a indicação de que o programa bienal serve de base para a publicação dos anúncios pré-procedimentais dos artigos 34.º e 35.º parece implicar a ideia de que, tal como a aprovação do programa bienal, também a publicação destes anúncios é obrigatória, o que não é o caso (embora o Anteprojeto parta do princípio inverso em relação aos anúncios do artigo 34.º, mas já não em relação aos do 35.º). uma alternativa global de redação para todo o n.º 2 poderia ser, portanto, a seguinte: “o programa bienal de contratação tem carácter meramente indicativo e serve como documento orientador da planificação de futuros procedimentos pré-contratuais e da gestão eficiente dos contratos já celebrados”.

outros aspetos poderiam ser abordados, mas importa, no essencial, transmitir a seguinte ideia fundamental: os propósitos – meritórios – subjacentes à instituição do programa bienal de contratação merecem ser salvaguardados. para esse efeito, porém, alguns aspetos do seu regime merecem reponderação, de modo a evitar que se concretize, no futuro, aquele que parece ser um provável risco de inefetividade de todo o artigo 35.º-A. esse risco de ineffetividade poderia ser combatido, de forma radical, com a previsão de um qualquer esquema de cominação em relação à não-aprovação do programa bienal. não parece, no entanto, que essa seja uma solução desejável perante instrumento meramente ordenador e que ainda se insere numa fase globalmente informal da atividade das entidades adjudicantes. assim sendo, resta trabalhar no sentido de robustecer o regime legal, sem que isso signifique, bem entendido, torná-lo mais pesado para as entidades adjudicantes: pelo contrário.