O artigo 47.º/3, na versão do Anteprojecto, prevê que “A fixação do preço base do contrato deve ser fundamentada com base em critérios objetivos, utilizando, como referência preferencial, os custos médios unitários de prestações do mesmo tipo adjudicadas em anteriores procedimentos”.

Nada a opor à primeira parte da norma; discordo, porém, do critério de referência preferencial.

Não querendo dar a esse ponto uma importância maior do que a que efectivamente tem – o que importa é (i) a necessidade de fundamentação e (ii) a necessidade de essa fundamentação se basear em critérios objectivos –, não gostaria, porém, de deixar de sugerir a alteração do critério preferencial elencado pelo Anteprojecto, até por achar provável que, na prática, as entidades adjudicantes acabem por se basear quase exclusivamente nos custos médios unitários das anteriores adjudicações, “esquecendo-se” de que critério preferencial não significa critério único.

Ora, em meu entender, a fixação nos custos médios unitários, sendo compreensível, pode mostrar-se redutora.

Em primeiro lugar, porque, dependendo do tempo decorrido entre os “anteriores procedimentos”, tais custos podem encontrar-se desactualizados, pelo que não pode deixar de se atender também à inflação e aos critérios de revisão de preços. E isto, note-se, mesmo num cenário de normalidade, sem considerar a eventualidade de ocorrência de eventos extraordinários que encareçam a matéria-prima (ou os recursos humanos… pense-se na actualização do salário mínimo nacional) a empregar na execução do contrato.

Por outro lado, pode muito bem suceder que os anteriores procedimentos tenham conduzido a uma desvirtuação do mercado (e dos preços das propostas apresentadas): sobretudo nos últimos anos, por iniciativa própria ou “encorajadas” pelas reduções remuneratórias previstas nas Leis do Orçamento de Estado, algumas entidades adjudicantes lançaram procedimentos pré-contratuais com um preço base inferior ao custo mínimo (legal) das obras, bens ou serviços a adquirir – situação que, aliás, contou com certa cobertura jurisprudencial, magistralmente criticada por Miguel Assis Raimundo (cf. “Reduções remuneratórias nas prestações de serviços: há limites para a austeridade”, in Revista de Contratos Públicos, n.º 6, Setembro/Dezembro de 2012, maxime páginas 92 a 105). Neste sentido, olhar para os custos obtidos em “anteriores procedimentos” é abrir a porta a mais iniquidades, é prolongar a “canibalização” do mercado pelas entidades adjudicantes, num verdadeiro abuso de posição dominante.

Nem a referência aos “custos médios unitários” tem necessariamente a virtualidade de evitar esta eventual perversidade: basta pensar na conduta de diversos operadores económicos, fomentada pelos limiares automáticos do “preço anormalmente baixo”, de apresentarem um preço no limiar do “anormalmente baixo” + € 0,01 e, a partir daí, diluírem os respectivos preços unitários em conformidade (mesmo que, para atingir esse valor final, os preços unitários tivessem 4, 5, 6 ou mais casas decimais, quando as peças procedimentais nada previam a esse respeito). Não discutindo aqui se a nova solução do Anteprojecto quanto ao “preço anormalmente baixo” é ou não mais feliz – o que mereceria outro post –, o que, neste contexto, importa assinalar é o seguinte: tendo em conta estes antecedentes, a referência aos custos unitários (mesmo que médios) pode revelar-se contraproducente…

Por fim, num diploma que privilegia – e muito bem!, embora este mecanismo também tenha riscos – as consultas preliminares (artigo 35.º-B) como meio de contactar com o mercado antes do lançamento de um procedimento pré-contratual, não deixa de surpreender que, depois, a referência preferencial para a fixação do preço base não seja aquilo que o mercado transmite à entidade adjudicante nessas consultas, mas sim o histórico das aquisições passadas (que a entidade adjudicante já conhece – pelo menos as suas… –, não precisando de contactar com qualquer operador económico). Até por uma questão de (maior) coerência interna, penso que faria todo o sentido o artigo 47.º/3 “lembrar” às entidades adjudicantes que as consultas preliminares também podem/devem servir para recolher preços e que essa informação deve ser tida em conta na fixação do preço base.

Em suma: sem esquecer que está apenas em causa a referência preferencial e que a alusão aos custos médios unitários não pode obnubilar a regra geral de fundamentação do preço base por apelo a critérios objectivos, recomendaria, pelos motivos expostos, a alteração da segunda parte do artigo 47.º/3, propondo que tais critérios passem também a incluir, nomeadamente, a consideração do custo corrente das obras, bens, serviços à data da decisão de contratar, bem como a margem de lucro corrente no sector de mercado – factores que me parece ser imprescindível a entidade adjudicante ter pelo menos em conta na fixação do preço base, e não apenas os custos médios unitários das adjudicações passadas (que continuariam, naturalmente, a poder e dever ser atendidos, mas como um entre outros factores, e não como factor preferencial).