O estimado Pedro Telles trouxe a este blog as importantes temáticas da concorrência e da transparência suscitando comentários de Miguel Assis Raimundo e Pedro Sánchez pelo que gostaria de aqui introduzir alguma polémica acrescentando dois esclarecimentos, duas discordâncias e uma proposta.

  1. Esclarecimento n.º 1: Concorrência?

Este conceito surge inicialmente nas Ciências Económicas referindo-se habitualmente a famosa citação de Adam Smith:

“competition …can never hurt the consumer, or the producer, on the contrary, it must tend to make the retails both sell cheaper and buy dearer than if the whole trade was monopolized by one or two persons” concluindo  que “monopoly …is a great enemy to good management”.

Mais recentemente, nas Ciências Sistémicas com a Teoria dos Jogos e da Negociação, surgiram novos desenvolvimentos importantes alargando o conceito à concorrência dinâmica e integrando a informação com novos contextos de incerteza e expetativa.

Importa, pois, recordar que o nível de concorrência se define, até pela sua etimologia, pelo número de “corredores” que pretendem atingir o mesmo e indivisível objetivo (por, exemplo, ganhar uma corrida) pelo que se tivermos um só corredor (N), a concorrência é nula (é sempre ganhador!) pelo que o índice tradicionalmente adotado é M= N-1. Convém observar que a concorrência não dispensa o estabelecimento de condicionantes de acesso a cada mercado ou a cada corrida. Assim, por exemplo, a participação de uma empresa em qualquer mercado é atualmente condicionada por numerosas exigências (licenciamento, certificação, etc.) tal como também acontece no desporto. Ou seja, o conceito de concorrência pressupõe o de condicionamento.

  1. Esclarecimento n.º 2: Transparência?

Este conceito, pelo contrário, surge no Direito, e é bem diferente do anterior pois no caso dos mercados públicos pressupõe poder conhecer os contratos celebrados (outorgantes, valores, objetos, etc.) e a fundamentação objetiva de cada adjudicação (porquê esta e não outra proposta?). Eis porque não concordo com a crítica geral do Pedro Telles sobre transparência pois o nosso sistema de divulgação de informação sobre contratação pública é bem melhor do que o britânico e um dos melhores em toda a UE já que disponibiliza imensa informação, por entidade adjudicante, a qual é de difícil acesso na generalidade dos outros Estados. O problema é, sim, de grave e vasto défice de concorrência o qual, aliás, está a aumentar bastando referir que o número médio de propostas por ajuste direto era de 3 em 2012 e em 2015 já só é de 1.7, ou o crescente valor dos ajustes diretos fundamentados no que designam por critérios materiais (critérios de natureza substantiva ou procedimental) o qual já atinge mais de 800 M€ por ano!

Todavia, a crítica de falta de transparência do Pedro Telles tem todo o fundamento no caso dos ajustes diretos, em especial naqueles que são fundamentados nos critérios materiais, pois frequentemente a entidade adjudicante não esclarece qual o modelo de avaliação das propostas já que o surpreendente Artigo 115º-2-b) do CCP o não exige, nem sequer as ponderações, mesmo que o valor do contrato seja superior aos limiares comunitários (Estará de acordo com as Diretivas?)!

  1. Discordância n.º 1 (Pedro Sánchez)

No comentário que introduziu [neste post] refere que “o Anteprojecto insiste na dispensa de verdadeira concorrência, alterando apenas o número de entidades que participam num procedimento que, em todo o caso, ainda é a entidade adjudicante que domina”.

Ora creio que concordará comigo que o verbo correto será “condiciona” e não “domina”, pois quando a entidade adjudicante convida 200 operadores económicos para apresentar propostas, não controla o seu conteúdo, pelo que não domina mas sim condiciona através da escolha dos 200. Importa agora notar que a entidade adjudicante condiciona sempre o quadro concorrencial em qualquer procedimento e não apenas naqueles que se baseiam em convite, através de 3 instrumentos bem conhecidos:

  1. Especificação de requisitos e normativos a respeitar;
  2. Condições de qualificação (nos procedimentos concorrenciais com qualificação os quais, potenciando as plataformas eletrónicas, não têm de ser concursais);
  3. Prazo de apresentação de propostas.

Basta percorrer a jurisprudência do STA, do Tribunal de Justiça da UE e do Tribunal de Contas para encontrar centenas de acórdãos onde se evidencia bem quão generalizados e poderosos são estes instrumentos no condicionamento da concorrência concluindo-se muitas das vezes que tal condicionamento foi tão exagerado que justifica a anulação do contrato.

A contratação eletrónica que Portugal desenvolveu com tanto sucesso permite, aliás, inovar aliando a concorrência à simplicidade, na linha do que foi sugerido pelo Pedro Telles pois cada operador económico interessado nos mercados públicos está inscrito nas 3 ou 4 plataformas adotadas pelas entidades adjudicantes pelo que a entidade adjudicante pode lançar o seu convite na plataforma às empresas com objeto de atividade afim ao objeto do contrato e adjudicar o contrato à melhor proposta, podendo mesmo se preferir, introduzir a fase de qualificação simplificada (RFQ-request for qualification).

Em suma, só desconhecendo a realidade dos mercados e da jurisprudência referida é que se pode imaginar que a concorrência é exclusivo do “altar” do concurso público e que tudo o mais não pode contribuir para a desejável concorrência.

  1. Discordância n.º 2 (geral)

As ideias apresentadas por P. Telles e pelos comentaristas parecem sugerir um pressuposto comum: cabe ao Código garantir a desejável concorrência. Ora é evidente que as regras do Código são importantes e eis porque me parece positiva a introdução do procedimento por consulta prévia evitando a regra do CCP (Artigo 114º-1), a qual parece sugerir que, em princípio, se deve convidar um operador económico, mas se a entidade adjudicante o entender (e justificar?) poderá convidar mais do que um, muito agradecendo que me esclarecessem qual o outro Estado que adotou regra semelhante, pois não é o caso das legislações que conheço de sete outros Estados da UE.

Todavia, a minha diferença de posição resulta de não acreditar que, por melhor que seja o Código, ele possa “resolver o problema” do défice de concorrência pois creio que no cerne da questão está, não o Código, mas a entidade adjudicante, a qual se estiver empenhada em promover a concorrência não deixa de o conseguir mas, inversamente, se pretender evitá-la, inventará requisitos, prazos irrealistas (até sob a forma do concurso público urgente!) ou qualificações surreais como aquelas que conheço em tantos casos concretos e que estreitarão, sob a forma do mais sagrado e solene concurso público, a participação a 1 ou 2 concorrentes. Não resisto a referir o exemplo de concurso público muito vultuoso para contratação de serviço em setor totalmente concorrencial e liberalizado do nosso país que, anualmente, respeitando a mais rigorosa liturgia, suscita sempre a apresentação de… apenas uma proposta.

E é por certo inútil recordar que sempre que se reduz a concorrência, aumenta o risco de corrupção!

  1. Propostas

Apesar das diferenças de opiniões talvez seja possível convergir para as propostas comuns seguintes:

A) Desenvolver iniciativas de forma a esclarecer as entidades adjudicantes que têm o poder de promover maiores ou menores níveis de concorrência em todos os tipos de procedimento e que devem seguir as boas orientações já estabelecidas pela Autoridade da Concorrência, as quais presumo que também deveriam ser estudadas nos cursos de contratação pública.

B) Propor a avaliação anual do nível de concorrência associado aos procedimentos de formação de contratos públicos por cada entidade adjudicante de modo a identificar os melhores exemplos mas também aquelas que devem ser reorientadas.

C) Promover iniciativas que, potenciando as profundas e vastas alterações introduzidas pelas novas Diretivas de 2014, permitam criar soluções inovadoras para conciliar rapidez e simplicidade com concorrência e simplicidade.

Luís Valadares Tavares, Professor Catedrático Emérito de Sistemas e Gestão, IST-Universidade de Lisboa, e Presidente da Direção da  APMEP- Associação Portuguesa dos Mercados Públicos.  LUIS.VALADARES.TAVARES@TECNICO.ULISBOA.PT